Volltextveröffentlichungen (6)

• Wolters Kluwer(Abodienst, Leitsatz/Tenor frei)

  Gewährleistungsbürgschaft; Bardepot; Einwendungsmöglichkeiten des Bürgen; Rückforderung der Bürgschaftssumme; Anforderung der Bürgenleistung ; Inanspruchnahme des Bürgen ; Inanspruchnahme aus der Bürgschaft

• Judicialis

  BGB § 812; ; BGB § 242; ; BGB § 401 Abs. 1; ; BGB § 812 Abs. 1; ; BGB § 812 Abs. 1 Satz 1; ; BGB § 771; ; BGB § 404; ; AGBG § 9 ff.; ; AGBG § 1; ; VOB/B § 17 Nr. 4; ; ZPO § 935; ; ZPO § 91

• FIS Money Advice (Volltext/Auszüge)

 
• rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)

  Verhinderung der Inanspruchnahme des Bürgen aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern im Wege der einstweiligen Verfügung

• ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

  Kein Anscheinsbeweis für Einwendungen gegen Bürgschaft auf erstes Anfordern

• juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse

• zbb-online.com (Leitsatz)

  AGBG §§ 1, 9; BGB §§ 242, 305, 765, 768, 812; ZPO §§ 286, 935
  Zum Anscheinsbeweis bei Bürgschaft auf erstes Anfordern

Besprechungen u.ä. (2)

• WuB Entscheidungsanmerkungen zum Wirtschafts- und Bankrecht(Abodienst; oder: Einzelerwerb 12,79 €) (Entscheidungsbesprechung)

  Nachweis des offensichtlichen Rechtsmissbrauchs bei einstweiliger Verfügung gegen die Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern

• ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo) (Entscheidungsbesprechung)

  Bürgschaft auf erstes Anfordern: Einstweilige Verfügung? (IBR 2001, 616)

Verfahrensgang

• LG Düsseldorf - 13 O 38801
• OLG Düsseldorf, 09.08.2001 - 23 W 46/01

Papierfundstellen

• NZBau 2002, 223
• WM 2001, 2294
• BauR 2001, 1940

Wird zitiert von ... (3)Neu Zitiert selbst (31)

• BGH, 08.03.2001 - IX ZR 236/00

  Formularmäßige Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Ablösung …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 09.08.2001 - 23 W 46/01

  Die Klausel "auf erstes Anfordern" führt daher dazu, dass der Bürge oder Garant auf Verlangen des Begünstigten die geforderte Summe sofort zahlen muss und Einwendungen gegen die materielle Berechtigung der Ansprüche des Begünstigten erst nach Zahlung durch Rückforderungsklage aus § 812 BGB geltend machen kann (vergl. zur Bürgschaft: BGHZ 74, 244, 247 f. = NJW 1979, 1500; BGH NJW 1994, 380, 381 mwN.; NJW 1997, 255; NJW 1997, 1445, 1436; NJW 1998, 2280; NJW 1999, 2361, 2362 f.; NJW 2001, 1857; zur Garantie: BGHZ 90, 287, 292 f., 294 = NJW 1984, 2030, 2031 f.; BGHZ 90, 287, 294 = NJW 1984, 2030, 2032; BGH BauR 1987, 98, 99; NJW 1999, 570, 571; NJW 2001, 282 f.).

  Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten muss sich der Gläubiger, der vereinbarungsgemäß seine materielle Berechtigung weder darzulegen noch zu beweisen hat, daher nur dann entgegenhalten lassen, wenn offensichtlich oder für jedermann liquide beweisbar ist, dass trotz Vorliegens der formellen Voraussetzungen der (materielle) Bürgschafts- oder Garantiefall nicht eingetreten ist (vergl. zur Bürgschaft BGH NJW 1985, 1694, 1695; NJW 1988, 2610; BauR 1989, 618, 620; NJW 1994, 380, 381; NJW 1996, 717, 718; NJW 1997, 255, 256; NJW 1997, 1445, 1436; NJW 1998, 2280, 2281; NJW 2000, 1563, 1564; NJW 2001, 1857; zur Garantie: BGHZ 90, 287, 292 f., 294 = NJW 1984, 2030, 2031 f.; BGH BauR 1987, 98, 99 und 101; NJW 1988, 2610; NJW 1989, 1480, 1481; NJW 1999, 570, 571; NJW 2001, 282 f.).

  Allerdings kann der Bürge bereits im Erstprozess einwenden, der Gläubiger dürfe ihn aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht in Anspruch nehmen, weil er nach dem Inhalt des Vertrags mit dem Hauptschuldner keinen Anspruch auf eine solche Sicherung habe (BGH NJW 2000, 1563, 1564); ihm steht daher auch der Einwand zu, dass eine zur Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts beigebrachte Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht geschuldet war, weil die zugrunde liegenden Vertragsklauseln gegen Bestimmungen des AGBG verstoßen (BGH NJW 2001, 1857 f.; OLG Hamm BauR 2000, 1350, 1351).

  Die Nachweisobliegenheiten des Bürgen gegenüber einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gehen jedoch darüber hinaus; er kann seine Einwendungen im Streitfall nur auf Umstände stützen, die sich aus dem Inhalt der Vertragsurkunden ohne weiteres ergeben und deshalb für jedermann auf der Hand liegen (BGH NJW 2001, 1857 f. und oben b.aa mwN.).

  Dies gilt nicht nur, wenn der Schuldner eine nach den Vertragsabsprachen mit dem Gläubiger nicht geschuldete Bürgschaft auf erstes Anfordern erteilt hat (KG BauR 1997, 665, 666 f.), sondern auch dann, wenn die zugrunde liegenden Formularklauseln nach § 9 AGBG unwirksam sind (BGHZ 136, 27, 31 ff. = NJW 1997, 2598, 2599; NJW 2000, 1863, 1864; NJW 2001, 1857, 1858; OLG München BauR 1996, 859; OLG Hamburg BauR 2000, 445, 447).

  Dieser allein dem Hauptschuldner zustehende Anspruch gilt jedoch für jede rechtsgrundlos erbrachte Sicherheit und nicht nur für Bürgschaften auf erstes Anfordern; er setzt tatbestandlich keinen "offensichtlichen Rechtsmissbrauch" voraus und bedarf daher auch keines "liquiden Beweises" (vergl. BGH NJW 2000, 1563, 1564; NJW 2001, 1857, 1859).

  Eine derartige Bestimmung in allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages benachteiligt den Unternehmer entgegen Treu und Glauben unangemessen, wenn ihm kein angemessener Ausgleich zugestanden wird (BGHZ 136, 27, 31 ff. = NJW 1997, 2598, 2599; NJW 2000, 1863, 1864; NJW 2001, 1857, 1858;… Werner/Pastor aaO., Rn. 1262).

  Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass die in dem Formblatt vorgeschriebene Bürgschaft auf erstes Anfordern als Ersetzungsalternative keinen angemessenen Ausgleich darstellt (…BGH aaO.; BGHZ 136, 27, 31 ff. = NJW 1997, 2598, 2599; BGH NJW 2001, 1857).

• OLG Hamburg, 14.05.1999 - 8 U 35/99

  Einstweilige Verfügung gegen Inanspruchnahme aus Bürgschaft auf erstes Anfordern?

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 09.08.2001 - 23 W 46/01

  Wegen dieser geringen Anforderungen an die Zahlungspflicht des Bürgen muss dem Schuldner nach allgemeiner Auffassung die Möglichkeit eingeräumt werden, sich im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens gegen die Inanspruchnahme des Bürgen durch den Gläubiger zur Wehr zu setzen (OLG München BauR 1996, 859 f.; KG BauR 1997, 665 f.; OLG Hamburg BauR 2000, 445 f.;… Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl. 1999, Rn. 372 mwN.).

  Auch in diesem Fall kann aber der Einwand des Rechtsmissbrauchs nur dann durchgreifen, wenn seine tatsächlichen Grundlagen auf der Hand liegen oder zumindest liquide beweisbar sind (oben aa), die Berechtigung des Einwandes sich also aus dem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt der Vertragsurkunden ohne weiteres ergibt (…BGH aaO.; OLG Hamburg BauR 2000, 445 f.;… OLG Hamm aaO.).

  Dies gilt nicht nur, wenn der Schuldner eine nach den Vertragsabsprachen mit dem Gläubiger nicht geschuldete Bürgschaft auf erstes Anfordern erteilt hat (KG BauR 1997, 665, 666 f.), sondern auch dann, wenn die zugrunde liegenden Formularklauseln nach § 9 AGBG unwirksam sind (BGHZ 136, 27, 31 ff. = NJW 1997, 2598, 2599; NJW 2000, 1863, 1864; NJW 2001, 1857, 1858; OLG München BauR 1996, 859; OLG Hamburg BauR 2000, 445, 447).

  Soweit in Rechtsprechung und Literatur Einwendungen des Hauptschuldners ohne jede Differenzierung den für den Bürgen entwickelten Beweisanforderungen unterstellt werden (KG BauR 1997, 665, 666 f.; OLG Köln BauR 1998, 555, 557 f.; OLG Hamburg BauR 2000, 445 f.; OLG Hamm BauR 2000, 1350, 1351;… Werner/Pastor aaO., Rn. 373), vermag der Senat dem nicht zu folgen, da hierbei nicht hinreichend zwischen dem Bürgschaftsverhältnis und den Rechtsbeziehungen zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unterschieden wird.

  Damit unterliegt aber auch der Nachweis, dass die der Sicherheitsgewährung zugrundeliegenden Vertragsbestimmungen allgemeine Geschäftsbedingungen sind, im Rechtsstreit zwischen Schuldner und Gläubiger als Parteien des Sicherungsvertrages nicht den für die Einwendung des Bürgen geltenden strengen Beweisanforderungen (i.E. ebenso OLG München BauR 1996, 859 f.; aA. KG BauR 1997, 665, 666; OLG Hamburg BauR 2000, 445 f.; OLG Hamm BauR 2000"1350, 1351).

  Dieser Anspruch, den der Antragsstellerin gemäß § 404 BGB auch gegenüber der Antragsgegnerin als Zessionarin der Rechte aus der Bürgschaft zusteht (vergl. OLG Hamburg BauR 2000, 445, 447), kann nach § 935 ZPO durch die begehrte Unterlassungsverpflichtung gesichert werden (OLG München BauR 1996, 859;… OLG Hamburg aaO.).

• BGH, 10.02.2000 - IX ZR 397/98

  Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 09.08.2001 - 23 W 46/01

  Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten muss sich der Gläubiger, der vereinbarungsgemäß seine materielle Berechtigung weder darzulegen noch zu beweisen hat, daher nur dann entgegenhalten lassen, wenn offensichtlich oder für jedermann liquide beweisbar ist, dass trotz Vorliegens der formellen Voraussetzungen der (materielle) Bürgschafts- oder Garantiefall nicht eingetreten ist (vergl. zur Bürgschaft BGH NJW 1985, 1694, 1695; NJW 1988, 2610; BauR 1989, 618, 620; NJW 1994, 380, 381; NJW 1996, 717, 718; NJW 1997, 255, 256; NJW 1997, 1445, 1436; NJW 1998, 2280, 2281; NJW 2000, 1563, 1564; NJW 2001, 1857; zur Garantie: BGHZ 90, 287, 292 f., 294 = NJW 1984, 2030, 2031 f.; BGH BauR 1987, 98, 99 und 101; NJW 1988, 2610; NJW 1989, 1480, 1481; NJW 1999, 570, 571; NJW 2001, 282 f.).

  Allerdings kann der Bürge bereits im Erstprozess einwenden, der Gläubiger dürfe ihn aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht in Anspruch nehmen, weil er nach dem Inhalt des Vertrags mit dem Hauptschuldner keinen Anspruch auf eine solche Sicherung habe (BGH NJW 2000, 1563, 1564); ihm steht daher auch der Einwand zu, dass eine zur Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts beigebrachte Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht geschuldet war, weil die zugrunde liegenden Vertragsklauseln gegen Bestimmungen des AGBG verstoßen (BGH NJW 2001, 1857 f.; OLG Hamm BauR 2000, 1350, 1351).

  Hat der Hauptschuldner dem Gläubiger eine Sicherheit gewährt, auf die jener keinen Anspruch hatte, kann er nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB deren Rückgewähr verlangen (BGH NJW 2000, 1563, 1564.).

  Dieser allein dem Hauptschuldner zustehende Anspruch gilt jedoch für jede rechtsgrundlos erbrachte Sicherheit und nicht nur für Bürgschaften auf erstes Anfordern; er setzt tatbestandlich keinen "offensichtlichen Rechtsmissbrauch" voraus und bedarf daher auch keines "liquiden Beweises" (vergl. BGH NJW 2000, 1563, 1564; NJW 2001, 1857, 1859).

  Infolgedessen kann der Hauptschuldner vom Gläubiger auch verlangen, die Durchsetzung dieser Rechte gegen den Bürgen zu unterlassen (BGH NJW 2000, 1563, 1564).

 
• BGH, 14.05.1992 - VII ZR 204/90

  Vollstreckungsgegenklage bei notariell beurkundeter Unterwerfungserklärung - …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 09.08.2001 - 23 W 46/01

  Dies gilt auch dann, wenn aufgrund objektiver Umstände ein erster Anschein für das Vorliegen allgemeiner Geschäftsbedingungen besteht (BGHZ 118, 229, 240 = NJW 1992, 2160, 2163).

  Allerdings muss grundsätzlich der Vertragspartner des Verwenders das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen darlegen und beweisen (BGHZ 118, 229, 238 = NJW 1992, 2160, 2162 mwN.;… Werner/Pastor aaO., Rn. 2167;… Heinrichs in: Palandt, BGB, 60. Aufl. 2001, § 1 AGBG, Rn. 20); dies gilt auch im einstweiligen Verfügungsverfahren, da dessen Einleitung auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ohne Einfluss und lediglich die Beweisführung erleichtert ist (…Zöller-Vollkommer, Vor § 916 ZPO, Rn. 6 f. mwN.).

  Der Vertragspartner des Verwenders genügt seiner Nachweisobliegenheit bereits durch Vorlage der Vertragsurkunde, wenn schon die äußere Form des Vertragstextes auf deren Vorformulierung und standardisierte Verwendung schließen lässt; handelt es sich um einen Vertrag, der nach seiner inhaltlichen Gestaltung aller Lebenserfahrung nach für eine mehrfache Verwendung geschaffen wurde und vom anderen Teil gestellt worden ist, so spricht der erste Anschein für einen vom anderen Teil verwendeten Formularvertrag, der der Kontrolle nach dem AGBG unterliegt (BGHZ 118, 229, 238 ff. = NJW 1992, 2160, 2162 f.;… Palandt-Heinrichs, § 1 AGBG, Rn. 20).

  Dies gilt - unabhängig von der Art des konkreten Bauvorhabens - insbesondere im Falle eines Bauträgervertrages, weil Bauträger erfahrungsgemäß mit Formularverträgen arbeiten und typischerweise selbst oder durch von ihnen beauftragte Dritte auf die Gestaltung der mehrfach zu verwendenden Bedingungen Einfluss nehmen (…BGH aaO.; Kniffka, ZfBR 92, 195 f.;… Werner/Pastor aaO., Rn. 2149).

• KG, 10.12.1996 - 15 U 726/96

  Rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme einer Bürgschaft auf erstes Anfordern

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 09.08.2001 - 23 W 46/01

  Wegen dieser geringen Anforderungen an die Zahlungspflicht des Bürgen muss dem Schuldner nach allgemeiner Auffassung die Möglichkeit eingeräumt werden, sich im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens gegen die Inanspruchnahme des Bürgen durch den Gläubiger zur Wehr zu setzen (OLG München BauR 1996, 859 f.; KG BauR 1997, 665 f.; OLG Hamburg BauR 2000, 445 f.;… Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl. 1999, Rn. 372 mwN.).

  Dies gilt nicht nur, wenn der Schuldner eine nach den Vertragsabsprachen mit dem Gläubiger nicht geschuldete Bürgschaft auf erstes Anfordern erteilt hat (KG BauR 1997, 665, 666 f.), sondern auch dann, wenn die zugrunde liegenden Formularklauseln nach § 9 AGBG unwirksam sind (BGHZ 136, 27, 31 ff. = NJW 1997, 2598, 2599; NJW 2000, 1863, 1864; NJW 2001, 1857, 1858; OLG München BauR 1996, 859; OLG Hamburg BauR 2000, 445, 447).

  Soweit in Rechtsprechung und Literatur Einwendungen des Hauptschuldners ohne jede Differenzierung den für den Bürgen entwickelten Beweisanforderungen unterstellt werden (KG BauR 1997, 665, 666 f.; OLG Köln BauR 1998, 555, 557 f.; OLG Hamburg BauR 2000, 445 f.; OLG Hamm BauR 2000, 1350, 1351;… Werner/Pastor aaO., Rn. 373), vermag der Senat dem nicht zu folgen, da hierbei nicht hinreichend zwischen dem Bürgschaftsverhältnis und den Rechtsbeziehungen zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unterschieden wird.

  Damit unterliegt aber auch der Nachweis, dass die der Sicherheitsgewährung zugrundeliegenden Vertragsbestimmungen allgemeine Geschäftsbedingungen sind, im Rechtsstreit zwischen Schuldner und Gläubiger als Parteien des Sicherungsvertrages nicht den für die Einwendung des Bürgen geltenden strengen Beweisanforderungen (i.E. ebenso OLG München BauR 1996, 859 f.; aA. KG BauR 1997, 665, 666; OLG Hamburg BauR 2000, 445 f.; OLG Hamm BauR 2000"1350, 1351).

• BGH, 02.04.1998 - IX ZR 79/97

  Wirksamkeit einer Bürgschaft auf erstes Anfordern; Aufklärungspflichten des …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 09.08.2001 - 23 W 46/01

  Die Klausel "auf erstes Anfordern" führt daher dazu, dass der Bürge oder Garant auf Verlangen des Begünstigten die geforderte Summe sofort zahlen muss und Einwendungen gegen die materielle Berechtigung der Ansprüche des Begünstigten erst nach Zahlung durch Rückforderungsklage aus § 812 BGB geltend machen kann (vergl. zur Bürgschaft: BGHZ 74, 244, 247 f. = NJW 1979, 1500; BGH NJW 1994, 380, 381 mwN.; NJW 1997, 255; NJW 1997, 1445, 1436; NJW 1998, 2280; NJW 1999, 2361, 2362 f.; NJW 2001, 1857; zur Garantie: BGHZ 90, 287, 292 f., 294 = NJW 1984, 2030, 2031 f.; BGHZ 90, 287, 294 = NJW 1984, 2030, 2032; BGH BauR 1987, 98, 99; NJW 1999, 570, 571; NJW 2001, 282 f.).

  auch der Zahlungspflichtige die Schlüssigkeit zu prüfen (BGH NJW 1984, 923 f.; NJW 1994, 380, 381; NJW 1997, 255; NJW 1998, 2280, 2281).

  Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten muss sich der Gläubiger, der vereinbarungsgemäß seine materielle Berechtigung weder darzulegen noch zu beweisen hat, daher nur dann entgegenhalten lassen, wenn offensichtlich oder für jedermann liquide beweisbar ist, dass trotz Vorliegens der formellen Voraussetzungen der (materielle) Bürgschafts- oder Garantiefall nicht eingetreten ist (vergl. zur Bürgschaft BGH NJW 1985, 1694, 1695; NJW 1988, 2610; BauR 1989, 618, 620; NJW 1994, 380, 381; NJW 1996, 717, 718; NJW 1997, 255, 256; NJW 1997, 1445, 1436; NJW 1998, 2280, 2281; NJW 2000, 1563, 1564; NJW 2001, 1857; zur Garantie: BGHZ 90, 287, 292 f., 294 = NJW 1984, 2030, 2031 f.; BGH BauR 1987, 98, 99 und 101; NJW 1988, 2610; NJW 1989, 1480, 1481; NJW 1999, 570, 571; NJW 2001, 282 f.).

  Eine Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG setzt voraus, dass es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 AGBG handelt, da die beanstandeten Bestimmungen des GU-Vertrags als Ausfluss der Vertragsfreiheit individualvertraglich ohne weiteres zulässig sind (BGH NJW 1998, 2280, 2881;… Werner/Pastor aaO., Rn. 1260).

• BGH, 28.10.1993 - IX ZR 141/93

  Darlegungs- und Beweislast bei Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft auf erstes …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 09.08.2001 - 23 W 46/01

  Die Klausel "auf erstes Anfordern" führt daher dazu, dass der Bürge oder Garant auf Verlangen des Begünstigten die geforderte Summe sofort zahlen muss und Einwendungen gegen die materielle Berechtigung der Ansprüche des Begünstigten erst nach Zahlung durch Rückforderungsklage aus § 812 BGB geltend machen kann (vergl. zur Bürgschaft: BGHZ 74, 244, 247 f. = NJW 1979, 1500; BGH NJW 1994, 380, 381 mwN.; NJW 1997, 255; NJW 1997, 1445, 1436; NJW 1998, 2280; NJW 1999, 2361, 2362 f.; NJW 2001, 1857; zur Garantie: BGHZ 90, 287, 292 f., 294 = NJW 1984, 2030, 2031 f.; BGHZ 90, 287, 294 = NJW 1984, 2030, 2032; BGH BauR 1987, 98, 99; NJW 1999, 570, 571; NJW 2001, 282 f.).

  auch der Zahlungspflichtige die Schlüssigkeit zu prüfen (BGH NJW 1984, 923 f.; NJW 1994, 380, 381; NJW 1997, 255; NJW 1998, 2280, 2281).

  Alle anderen Einwendungen tatsächlicher oder rechtlicher Art, die sich nicht gegen das Vorliegen der in dieser Urkunde akzeptierten formalen Voraussetzungen der Zahlungsaufforderung richten, sind jedoch erst in einem künftigen Rechtsstreit auf Rückforderung der Bürgenleistung auszutragen, es sei denn, dass ausnahmsweise der Einwand einer missbräuchlichen, für jedermann klar erkennbaren Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung gemäß § 242 BGB durchgreift (zur Bürgschaft BGH NJW 1988, 2610; NJW 1994, 380, 381; NJW 1997, 255; NJW 1997, 1445, 1436 mwN.; zur Garantie: BGHZ 90, 287, 292 f. = NJW 1984, 2030, 2031; BGH BauR 1987, 98, 99; NJW 1989, 1480, 1481; NJW 1999, 570, 571).

  Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten muss sich der Gläubiger, der vereinbarungsgemäß seine materielle Berechtigung weder darzulegen noch zu beweisen hat, daher nur dann entgegenhalten lassen, wenn offensichtlich oder für jedermann liquide beweisbar ist, dass trotz Vorliegens der formellen Voraussetzungen der (materielle) Bürgschafts- oder Garantiefall nicht eingetreten ist (vergl. zur Bürgschaft BGH NJW 1985, 1694, 1695; NJW 1988, 2610; BauR 1989, 618, 620; NJW 1994, 380, 381; NJW 1996, 717, 718; NJW 1997, 255, 256; NJW 1997, 1445, 1436; NJW 1998, 2280, 2281; NJW 2000, 1563, 1564; NJW 2001, 1857; zur Garantie: BGHZ 90, 287, 292 f., 294 = NJW 1984, 2030, 2031 f.; BGH BauR 1987, 98, 99 und 101; NJW 1988, 2610; NJW 1989, 1480, 1481; NJW 1999, 570, 571; NJW 2001, 282 f.).

• BGH, 12.03.1984 - II ZR 198/82

  Einwand des Rechtsmißbrauchs bei Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft auf erstes …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 09.08.2001 - 23 W 46/01

  Die Klausel "auf erstes Anfordern" führt daher dazu, dass der Bürge oder Garant auf Verlangen des Begünstigten die geforderte Summe sofort zahlen muss und Einwendungen gegen die materielle Berechtigung der Ansprüche des Begünstigten erst nach Zahlung durch Rückforderungsklage aus § 812 BGB geltend machen kann (vergl. zur Bürgschaft: BGHZ 74, 244, 247 f. = NJW 1979, 1500; BGH NJW 1994, 380, 381 mwN.; NJW 1997, 255; NJW 1997, 1445, 1436; NJW 1998, 2280; NJW 1999, 2361, 2362 f.; NJW 2001, 1857; zur Garantie: BGHZ 90, 287, 292 f., 294 = NJW 1984, 2030, 2031 f.; BGHZ 90, 287, 294 = NJW 1984, 2030, 2032; BGH BauR 1987, 98, 99; NJW 1999, 570, 571; NJW 2001, 282 f.).

  Alle anderen Einwendungen tatsächlicher oder rechtlicher Art, die sich nicht gegen das Vorliegen der in dieser Urkunde akzeptierten formalen Voraussetzungen der Zahlungsaufforderung richten, sind jedoch erst in einem künftigen Rechtsstreit auf Rückforderung der Bürgenleistung auszutragen, es sei denn, dass ausnahmsweise der Einwand einer missbräuchlichen, für jedermann klar erkennbaren Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung gemäß § 242 BGB durchgreift (zur Bürgschaft BGH NJW 1988, 2610; NJW 1994, 380, 381; NJW 1997, 255; NJW 1997, 1445, 1436 mwN.; zur Garantie: BGHZ 90, 287, 292 f. = NJW 1984, 2030, 2031; BGH BauR 1987, 98, 99; NJW 1989, 1480, 1481; NJW 1999, 570, 571).

  Mit der Abtretung einer Forderung gehen gemäß § 401 Abs. 1 BGB auch die zu ihrer Sicherung bestellten Bürgschaften oder Garantien einschließlich der Befugnis zur Abgabe der für die Fälligstellung erforderlichen Erklärungen auf den Zessionar über (BGHZ 90, 287, 292 = NJW 1984, 2030, 2031; BGH NJW 1987, 2075; OLG Köln BauR 1998, 555, 556).

  Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten muss sich der Gläubiger, der vereinbarungsgemäß seine materielle Berechtigung weder darzulegen noch zu beweisen hat, daher nur dann entgegenhalten lassen, wenn offensichtlich oder für jedermann liquide beweisbar ist, dass trotz Vorliegens der formellen Voraussetzungen der (materielle) Bürgschafts- oder Garantiefall nicht eingetreten ist (vergl. zur Bürgschaft BGH NJW 1985, 1694, 1695; NJW 1988, 2610; BauR 1989, 618, 620; NJW 1994, 380, 381; NJW 1996, 717, 718; NJW 1997, 255, 256; NJW 1997, 1445, 1436; NJW 1998, 2280, 2281; NJW 2000, 1563, 1564; NJW 2001, 1857; zur Garantie: BGHZ 90, 287, 292 f., 294 = NJW 1984, 2030, 2031 f.; BGH BauR 1987, 98, 99 und 101; NJW 1988, 2610; NJW 1989, 1480, 1481; NJW 1999, 570, 571; NJW 2001, 282 f.).

• BGH, 17.10.1996 - IX ZR 325/95

  Darlegung der Fälligkeitsvoraussetzungen bei einer Bürgschaft auf erstes …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 09.08.2001 - 23 W 46/01

  Die Klausel "auf erstes Anfordern" führt daher dazu, dass der Bürge oder Garant auf Verlangen des Begünstigten die geforderte Summe sofort zahlen muss und Einwendungen gegen die materielle Berechtigung der Ansprüche des Begünstigten erst nach Zahlung durch Rückforderungsklage aus § 812 BGB geltend machen kann (vergl. zur Bürgschaft: BGHZ 74, 244, 247 f. = NJW 1979, 1500; BGH NJW 1994, 380, 381 mwN.; NJW 1997, 255; NJW 1997, 1445, 1436; NJW 1998, 2280; NJW 1999, 2361, 2362 f.; NJW 2001, 1857; zur Garantie: BGHZ 90, 287, 292 f., 294 = NJW 1984, 2030, 2031 f.; BGHZ 90, 287, 294 = NJW 1984, 2030, 2032; BGH BauR 1987, 98, 99; NJW 1999, 570, 571; NJW 2001, 282 f.).

  auch der Zahlungspflichtige die Schlüssigkeit zu prüfen (BGH NJW 1984, 923 f.; NJW 1994, 380, 381; NJW 1997, 255; NJW 1998, 2280, 2281).

  Alle anderen Einwendungen tatsächlicher oder rechtlicher Art, die sich nicht gegen das Vorliegen der in dieser Urkunde akzeptierten formalen Voraussetzungen der Zahlungsaufforderung richten, sind jedoch erst in einem künftigen Rechtsstreit auf Rückforderung der Bürgenleistung auszutragen, es sei denn, dass ausnahmsweise der Einwand einer missbräuchlichen, für jedermann klar erkennbaren Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung gemäß § 242 BGB durchgreift (zur Bürgschaft BGH NJW 1988, 2610; NJW 1994, 380, 381; NJW 1997, 255; NJW 1997, 1445, 1436 mwN.; zur Garantie: BGHZ 90, 287, 292 f. = NJW 1984, 2030, 2031; BGH BauR 1987, 98, 99; NJW 1989, 1480, 1481; NJW 1999, 570, 571).

  Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten muss sich der Gläubiger, der vereinbarungsgemäß seine materielle Berechtigung weder darzulegen noch zu beweisen hat, daher nur dann entgegenhalten lassen, wenn offensichtlich oder für jedermann liquide beweisbar ist, dass trotz Vorliegens der formellen Voraussetzungen der (materielle) Bürgschafts- oder Garantiefall nicht eingetreten ist (vergl. zur Bürgschaft BGH NJW 1985, 1694, 1695; NJW 1988, 2610; BauR 1989, 618, 620; NJW 1994, 380, 381; NJW 1996, 717, 718; NJW 1997, 255, 256; NJW 1997, 1445, 1436; NJW 1998, 2280, 2281; NJW 2000, 1563, 1564; NJW 2001, 1857; zur Garantie: BGHZ 90, 287, 292 f., 294 = NJW 1984, 2030, 2031 f.; BGH BauR 1987, 98, 99 und 101; NJW 1988, 2610; NJW 1989, 1480, 1481; NJW 1999, 570, 571; NJW 2001, 282 f.).

• BGH, 05.06.1997 - VII ZR 324/95

  Formularmäßige Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts ohne Ausgleich; Ablösung …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 09.08.2001 - 23 W 46/01

  Dies gilt nicht nur, wenn der Schuldner eine nach den Vertragsabsprachen mit dem Gläubiger nicht geschuldete Bürgschaft auf erstes Anfordern erteilt hat (KG BauR 1997, 665, 666 f.), sondern auch dann, wenn die zugrunde liegenden Formularklauseln nach § 9 AGBG unwirksam sind (BGHZ 136, 27, 31 ff. = NJW 1997, 2598, 2599; NJW 2000, 1863, 1864; NJW 2001, 1857, 1858; OLG München BauR 1996, 859; OLG Hamburg BauR 2000, 445, 447).

  Eine derartige Bestimmung in allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages benachteiligt den Unternehmer entgegen Treu und Glauben unangemessen, wenn ihm kein angemessener Ausgleich zugestanden wird (BGHZ 136, 27, 31 ff. = NJW 1997, 2598, 2599; NJW 2000, 1863, 1864; NJW 2001, 1857, 1858;… Werner/Pastor aaO., Rn. 1262).

  Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass die in dem Formblatt vorgeschriebene Bürgschaft auf erstes Anfordern als Ersetzungsalternative keinen angemessenen Ausgleich darstellt (…BGH aaO.; BGHZ 136, 27, 31 ff. = NJW 1997, 2598, 2599; BGH NJW 2001, 1857).

• BGH, 02.03.2000 - VII ZR 475/98

  Formularmäßige Ablösung des Gewährleistungseinbehalts durch Bürgschaft auf erstes …
• OLG Köln, 30.10.1997 - 12 U 40/97

  Bürgschaft auf ersten Anfordern
• OLG Hamm, 05.04.2000 - 25 U 175/99

  Formularmäßige Vereinbarung einer Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern
• BGH, 10.10.2000 - XI ZR 344/99

  Inanspruchnahme aus einer Bankgarantie auf erstes Anfordern
• BGH, 16.01.1997 - IX ZR 220/96

  Abweisung der Klage während der Verfahrensunterbrechung durch Konkurseröffnung
• BGH, 10.11.1998 - XI ZR 370/97

  Rückforderung einer Bankgarantie auf erstes Anfordern
• BGH, 14.12.1995 - IX ZR 57/95

  Rechte des Bürgen gegenüber der Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft auf erstes …
• BGH, 29.09.1986 - II ZR 220/85

  Offensichtliche Mißbräuchlichkeit der Inanspruchnahme einer Garantie auf erstes …
• BGH, 25.02.1999 - IX ZR 24/98

  Darlegungs- und Beweispflicht des Gläubigers einer Bürgschaft auf erstes …
• BGH, 21.04.1988 - IX ZR 113/87

  Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gegenüber einer Bürgschaft auf erstes …
• BGH, 17.01.1989 - XI ZR 65/88

  Prüfungspflichten einer Bank bei Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft auf erstes …
• BGH, 13.07.1989 - IX ZR 223/88

  Einwendungen gegen Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern
• BGH, 31.01.1985 - IX ZR 66/84

  Einwand der zeitlich begrenzten Bürgschaftsverpflichtung gegenüber einer …
• OLG Düsseldorf, 29.11.1996 - 22 U 83/96

  Inanspruchnahme des Subunternehmers aufgrund einer Gewährleistungsbürgschaft auf …
• OLG Hamm, 15.02.1991 - 26 U 125/90

  Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern
• OLG Dresden, 11.02.1997 - 5 U 2577/96

  Auslegung der Klausel über Bürgschaft auf erstes Anfordern im Bauvertrag
• OLG Düsseldorf, 29.08.1994 - 5 W 38/94

  Bürgschaft auf erstes Anfordern: Erst zahlen, dann prozessieren!
• BGH, 02.05.1979 - VIII ZR 157/78

  Rechtsstellung des Bürgen aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern
• OLG Hamm, 21.04.1994 - 21 U 215/93

  Bürgschaft auf erstes Anfordern
• BGH, 26.02.1987 - IX ZR 136/86

  Anspruchsübergang bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern
• BGH, 24.11.1983 - IX ZR 2/83

  Abgabe von Garantieerklärungen zur Absicherung vertraglicher Ansprüche - …

• OLG Düsseldorf, 24.01.2008 - 5 U 59/07

  Wirksamkeit einer Vorauszahlungsbürgschaft auf erstes Anfordern in allgemeinen …

  Er könnte grundsätzlich mit einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden, soweit eine Inanspruchnahme überhaupt droht (…OLG Frankfurt, Urt. v. 25.09.1990 - 5 U 109/90, BauR 1991, 506 = NJW-RR 1991, 174; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.08.2001 - 23 W 46/01, BauR 2001, 1940 = WM 2001, 2294).
• OLG Düsseldorf, 01.09.2005 - 5 U 91/04

  Unangemessene Benachteiligung nach § 9 AGBG durch pauschale Sicherungsabrede mit …

  Die Inanspruchnahme des Bürgen ist jedoch rechtsmissbräuchlich, mit der Folge, dass der Gläubiger keine Zahlung verlangen kann, wenn sich aus dem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt der Vertragsurkunden die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede ergibt (vgl. BGH…, Urteil vom 08.03.2001, a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.08.2001, 23 W 46/01, WM 2001, 2294 f m.w.N.;… Palandt-Sprau, BGB, 62. Aufl. 2004, Rz. 14b vor § 765m.w.N.).

  Handelt es sich jedoch bei der vertraglichen Regelung, kraft derer der Besteller nach Abnahme des Bauwerks 5% der Auftragssumme für die Dauer der - fünfjährigen - Gewährleistungspflicht als Sicherheit einbehalten darf und durch die dem Auftragnehmer lediglich das Rechts eingeräumt ist, den Einbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, um eine vorformulierte Vertragsbedingung, die dem Anwendungsbereich des AGBG a.F. unterliegt, so ist diese Bestimmung wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 AGBG a.F. aufgrund der hierin liegenden unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam (…vgl. BGH Urt. v. 05.06.1997, VII ZR 324/95, NJW 1997, 2598f; Urteil vom 02.03.2000, VII ZR 475/98; BauR 2000, 1052; Urteil vom 22.11.2001, VII ZR 20/00, BauR 2002, 463; Urteil vom 15.05.2002, VII ZR 494/00, NJW-RR 2002, 1311 = BauR 2002, 1392f; zuletzt Urteil vom 09.12.2004 , VII ZR 265/03, WM 2005, 268f; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.08.2001, 23 W 46/01, WM 2001, 2294ff = BauR 2001, 1940ff; OLG Hamm, Urteil vom 27.04.2004, ZIP 2004, 2244f).

• OLG Köln, 14.01.2002 - 11 U 96/01

  Im Bauvertrag vereinbarte Bürgschaft auf erstes Anfordern

  Die Bürgschaft auf erstes Anfordern dient der schnellen Durchsetzung der gesicherten Ansprüche; deshalb können, sofern die formellen Voraussetzungen für die Zahlungspflicht des Bürgen vorliegen, der Inanspruchnahme Einwendungen tatsächlicher und/oder rechtlicher Art auch nur in Ausnahmefällen entgegen gehalten werden; sie sind einem künftigen Rechtsstreit auf Rückforderung der Bürgenleistung vorbehalten, es sei denn, die Inanspruchnahme der Bürgschaft stellt sich als eine missbräuchliche und für jedermann klar erkennbare Ausnutzung einer formalen Rechtsposition dar (Arglisteinwand aus § 242 BGB; vgl. u.a. BGH, NJW 2000, 1563, 1564; 2001, 1857; OLG Düsseldorf, WM 2001, 2294, 2295 f. = BauR 2001, 1940 ff., jeweils mit weiteren Nachweisen).

  Die Verfügungsklägerin hat hier vorgetragen, die vertraglichen Regelungen über die Sicherheitsleistungen seien als Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam, wofür auch ein Anscheinsbeweis streite (in diesem Sinne OLG Düsseldorf, WM 2001, 2294, 2297 = BauR 2001, 1940, 1943 f.; dazu Kemper, IBR 2001, 616).